jueves, 27 de noviembre de 2014

Texto íntegro de la sentencia sobre El Confital

SENTENCIA Ilmos. Srs.: Presidente: Don César García Otero Magistrados: Don Jaime Borrás Moya Don Francisco José Gómez Cáceres Doña Inmaculada Rodríguez Falcón En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de octubre de dos mil catorce. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 72/2013, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador don Francisco Bethencourt y Manrique de Lara, en nombre y representación de la entidad “CONFITAL INTERNACIONAL, S.A.”, bajo la dirección del Letrado don José Mateo Díaz. El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada, con fecha 31 de julio de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 326/2010. En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador don Octavio Esteva Navarro, bajo la dirección de la Letrada doña María del Carmen Bringas Zabaleta. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: “Fallo.- Que DESESTIMO el recurso presentado por la representación de Confital Internacional S.A., sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.” SEGUNDO.- La citada sentencia desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las consideraciones jurídicas que seguidamente -de modo literal- pasamos a reproducir: “PRIMERO. Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se declare que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria debe a la entidad demandante la cantidad de 44.500.000 euros. Invoca la parte la existencia de una responsabilidad patrimonial y subsidiariamente una responsabilidad contractual por incumplimiento del convenio urbanístico firmado entre las partes. Por el contrario, la Administración interesa la desestimación del recurso presentado, alegando que no existe responsabilidad patrimonial ni contractual. SEGUNDO. A) Régimen jurídico de la acción de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. B) interpretación jurisprudencial sobre los requisitos de viabilidad de la acción de resarcimiento. Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS 3ª 29 de enero EDJ 1998/42 , 10 de febrero EDJ 1998/904 y 9 de marzo de 1998 EDJ 1998/2428) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones: a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso "en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas" . b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter licito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa. d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas" . A la vista de los términos en los que la parte actora expone sus pretensiones, llama la atención la confusión en el tipo de acción que se ejercita. Tanto del escrito de reclamación en vía administrativa, como en el suplico de la demanda, se deduce que no se está ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial recogida en los arts. 106 CE y 139 y sgts de la Ley 30/1992 para resarcimiento de la lesión sufrida por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sino que simplemente se esta reclamando el pago de una cantidad cuyo pago, corresponde al Ayuntamiento en virtud de la ejecución de un convenio, según se afirma por la demandante. Y a esta conclusión se llega siguiendo los dictados del TSJCA que en sentencia de fecha 25/6/2010, en un supuesto parecido al que hoy se plantea, establece: "El Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 7 de diciembre de 1999, ha declarado en reiteradas ocasiones el parentesco existente entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, a la cual hay que referir la obligación impuesta a las Administraciones públicas de indemnizar los daños y perjuicios causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Sin embargo, esta aproximación, que resulta útil para el tratamiento procesal de las pretensiones indemnizatorias cuando el reclamante acumula unas y otras o no califica adecuadamente la ejercitada, o entre ambas se hallan en estrecha relación, no impide que deba aquilatarse el ámbito de aplicación de uno y otro régimen de responsabilidad cuando concurren diferencias sustanciales. En dicha sentencia se dice: "En algunas sentencias hemos apuntado ya cómo el régimen de la responsabilidad contractual se aproxima al que resulta aplicable a ciertas obligaciones impuestas o aceptadas por la Administración en virtud de un acto administrativo unilateral (v. gr., en el caso de las concesiones) y hemos de añadir aquí ahora que en el mundo del Derecho administrativo tienen también cabida las obligaciones nacidas de la ley con carácter ajeno a la producción de hechos ilícitos, a la responsabilidad objetiva o al enriquecimiento injusto, que no son otras que las obligaciones llamadas autónomas por la doctrina civilista, es decir, aquellas que surgen directamente, al margen de los supuestos citados, por hechos o situaciones regulados por la ley. Estas obligaciones sancionadas directamente por la ley se rigen por los preceptos de aquella que las hubiera establecido y, en lo no previsto en la misma, por las disposiciones generales del Código Civil EDL1889/1 sobre obligaciones y contratos (artículo 1090 del Código Civil EDL1889/1). Este mandato lleva a excluirlas del régimen específico de la responsabilidad aquiliana y, por ende, del régimen propio de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por funcionamiento de los servicios públicos." Pues bien la acción ejercitada por la entidad hoy apelada, no guarda ninguna relación con la obligación impuesta a las Administraciones públicas de indemnizar los daños y perjuicios causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Se trata por el contrario de una acción que nace como consecuencia de las obligaciones resultantes de la ejecución de de un Plan de reforma interior por el sistema de cooperación, de conformidad con los arts 165 y sgts de la Ley del Suelo 1992 EDL1992/15748 y del Reglamento de Gestión urbanística, arts 82 y sgts, recogidos en el acuerdo de reparcelación voluntaria y que por ello tienen en parte naturaleza de obligaciones legales y convencionales. El régimen jurídico que es aplicable, es el contenido en aquellas normas urbanísticas y las generales contenidas en el Código civil EDL1889/1 respecto de las obligaciones." A esta conclusión cabe llegar en el presente caso en el que la propia parte habla de condena al Ayuntamiento al pago de una cantidad debida, con base en la existencia de un convenio celebrado entre ambos, y no de una indemnización, que sería lo apropiado de tratarse de una responsabilidad de naturaleza extracontractual. TERCERO. Delimitada la naturaleza de la acción ejercitada, procede ahora analizar la segunda de las pretensiones, en concreto la existencia de responsabilidad nacida del convenio suscrito. Y en este sentido, considera la parte que se ha incumplido el convenio de 11/11/2004 (folios 354 y ss del Tomo I del E.A.)en cuanto no se ha llevado a cabo por parte del Ayuntamiento la adaptación del PGMO a la que se comprometió, y consecuentemente no se le han entregado los 150.000 m2 como compensación por la cesión inmediata de los 50.000m2, tal y como se estableció en la estipulación 3ª epígrafe B. Entiende la parte que debe cumplirse mediante el pago del valor de los terrenos (los 150.000 m2) que cuantifica en 44.500.000 euros. En primer lugar, destacar que efectivamente la estipulación tercera del Convenio recoge los compromisos de las partes en relación con los 50.000 m2 de terrenos incluidos en el Plan especial Parque Marítimo El Confital. Expresamente dice la referida estipulación que estos terrenos no son adquiridos por el Ayuntamiento en virtud de la expropiación recogida en el convenio, lo que conlleva que la entidad Confitalsa mantenga la propiedad de los mismos. Entre los compromisos asumidos por la entidad Confitalsa y el Ayuntamiento está el relativo a que a los 50.000 m2 el Ayuntamiento les otorga un aprovechamiento de 150.000 m2, comprometiéndose este último a, una vez definidos los nuevos sectores de suelo urbanizable, someter a la consideración de la propiedad la elección entre ellos de los sectores a los que habrán de adscribirse por preferencia, los terrenos de su propiedad. Por su parte, en la estipulación cuarta las partes acuerdan que en el caso de que la aprobación definitiva de la adaptación del PGMO no se produjera antes del 31/12/2007, se reconoce el derecho de los propietarios a instar la expropiación de los 50.000 m2. La estipulación séptima del convenio, igualmente recoge que la entidad Confitalsa cederá al Ayuntamiento el derecho de uso de los 50.000 m2, reservándose la propiedad, de forma que si antes del 31/12/2007 no se aprueba definitivamente la adaptación del PGMO al TRLOTC, la propiedad recuperará automáticamente la posesión de los terrenos. Posteriormente, se pacta una Addenda que afecta tanto a la estipulación cuarta como a la séptima, ampliando los plazos hasta el 31/12/2008, y manteniendo en lo restante el mismo contenido Folio 403 del Tomo I del E.A.). Pues bien, es un hecho no discutido que la adaptación del PGMO no ha tenido lugar en los términos pactados, ni en los plazos estipulados. Y consecuencia de ello es que procederá dar efectividad a lo también pactado, es decir la parte actora podrá instar la expropiación de los 50.000 m2 y recuperar la posesión de aquellos. No existe base alguna para entender que el Ayuntamiento deba abonarle las cantidades reclamadas, ya que el convenio, que por su naturaleza contractual es ley para las partes, no establece que en caso de incumplimiento de la adaptación del PGMO sea esta una de las consecuencias. Muy por el contrario fija en concreto cuales son las consecuencias y que puede hacer la parte afectada, sin que en ningún momento prevea el pago de cantidad alguna. Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda”. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 24 de enero de 2013 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se estime en su integridad la demanda formalizada ante el Juzgado, en los concretos términos establecidos en el suplico de la misma. CUARTO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la Administración para que, en el plazo de quince días, pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que llevó a cabo el representante procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de marzo de 2013, aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó su escrito con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente. QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 20 de septiembre de 2013; fecha en que, sin embargo --debido a la diversidad y número de aspectos concurrentes en la presente impugnación, a la inusual complejidad del litigio y a los diferentes criterios sostenidos por los miembros de este Tribunal--, no pudo discutirse en su totalidad el proyecto de sentencia; tarea que, por el contrario, precisó de sucesivas deliberaciones, teniendo finalmente lugar la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 29 de octubre de 2014. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Conoce esta Sala que no es misión de los Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional la de indicar al Poder ejecutivo cómo debe realizar su cometido propio, sino la de aplicar la norma previamente establecida, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, como recuerda el artículo 117.3 de la Constitución Española. Dicho con otras palabras, el ejercicio de la genuina función jurisdiccional consiste en resolver litigios y no en formular declaraciones desprovistas de utilidad concreta. Sólo el exceso intelectual de autoatribuirse competencias consultivas o científicas función que no corresponde a ningún Tribunal de Justicia podría explicar que la Sala reemplazara por otra diferente su primaria función. Pero entendemos que no incurrimos en ese exceso si dejamos expresa constancia de las graves consecuencias que, en casos como el presente, pueden seguirse para el interés general por el incumplimiento del deber legal que sobre las Administraciones recae de resolver expresamente las solicitudes que le formulan los interesados. Entre tales consecuencias puede incluirse, por ejemplo, la posibilidad de que una acción de responsabilidad patrimonial prescrita sea, sin embargo, íntegramente estimada por los Tribunales. Y ello, por el mero hecho de que una Administración no cumpla con esa básica obligación que tiene de resolver las solicitudes que le formulen. Además, acercándonos más al asunto que nos ocupa, repárese en que este modo de proceder implica -si la acción ejercitada fuese la que dice el Ayuntamiento, es decir, la de responsabilidad patrimonial, que materialmente no lo ha sido, como acertadamente se ha señalado en la sentencia impugnada- que la Administración eluda cumplir un trámite de indudable relevancia, como es el de solicitar al Consejo Consultivo de Canarias el preceptivo dictamen, según resulta del artículo 11.1.D. e) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, regulador de los procedimientos de las Administraciones publicas en materia de responsabilidad patrimonial. Y que la intervención consultiva, sea del Consejo de Estado o de sus réplicas en la Comunidades Autónomas, constituye una preciada garantía para el interés público es algo que no necesita que lo digamos nosotros: Lo ha dicho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 204/1992, de 26 de noviembre , en los términos siguientes: “La intervención del Órgano consultivo, sea o no vinculante, es una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinado procedimiento administrativo.”. La razón de haber traído a colación las anteriores consideraciones radica en que, siendo a todas luces admisibles, además de certeras y lógicas, las líneas que la Sra. Magistrada “a quo” dedica al propósito de esclarecer qué concreta acción ejercitó en vía administrativa la entidad hoy apelante, sin embargo, resulta casi paradójico que la representación del Ayuntamiento haya dedicado a igual materia gran parte de su escrito de contestación a la demanda, así como del de oposición al presente recurso de apelación. En definitiva, se ejercitó, en primer lugar, una pretensión contra la desestimación presunta de la reclmación de responsabilidad patrimonial y subsidiaria/alternativamente por incumplimiento contractual, lo que debe llevar a esta Sala a aceptar las conclusiones de la sentencia para la desestimación de la primera, y, como hizo esta, a examinar la viabilidad de la segunda, de responsabilidad contractual, siendo evidente que la respuesta expresa en vía administrativa hubiese evitado una parte del debate desarrollado en instancia y reproducido en apelación sobre la clase de acción. En numerosas ocasiones ha dicho igualmente esta Sala -haciéndose eco de la doctrina legal en la materia- que la desestimación presunta no es sino una ficción legal introducida en beneficio del administrado, que, por eso, no puede reportar ninguna ventaja a la administración, como pretende aquí la apelada. El silencio no es una opción para que la administración pueda elegir entre resolver expresamente o no hacerlo, sino una garantía para los administrados frente a la pasividad de los órganos obligados a resolver, garantía de la que se puede hacer uso o esperar a la resolución expresa sin que ello pueda comportar en principio ningún perjuicio al interesado. Es decir, se trata de un simple -pero importantísima- técnica para evitar la inmunidad de la Administración en los casos -numerosísimos- en que incumplen su deber de resolver expresamente las solicitudes de los interesados. SEGUNDO.- La adecuada resolución del recurso de apelación formulado por Confitalsa requiere, a juicio de esta Sala, y una vez transcrita en su integridad la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, comenzar nuestra fiscalización exponiendo -también de modo literal- los pasajes más relevantes del Convenio litigioso, firmado el día once de noviembre de 2004. Así, al final del apartado I del capítulo III, rubricado -el capítulo- “de la ordenación urbanística vigente”, puede leerse lo siguiente: “En síntesis, del estudio de las determinaciones del vigente Plan General de Ordenación Municipal y del levantamiento planimétrico de la finca propiedad de Confital Internacional, S.A., efectuado a solicitud del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se deduce que los 396.690,33 m2 de la referida finca situados fuera del dominio público marítimo terrestre, descontados los 3.966,50 m2, cuyas compraventas estaban convenidas a favor de terceros en el título de la propiedad, están clasificados y categorizados de la forma siguiente: 2.686,98 m2 situados en La Puntilla (Calle Coronel Rocha) están clasificados como suelo urbano, categorizados como suelo urbano consolidado por la urbanización y calificados como viario y dotacional; 105.617,35 m2 están clasificados como suelo urbanizable e incluidos en el ámbito de ordenación diferenciada OAS 01, su régimen urbanístico viene establecido en su correspondiente ficha con un uso característico dotacional terciario, siendo el dotacional el uso preferente asignado a este ámbito, permitiéndose, en su caso, el uso terciario (en su categoría de hotelero) con condiciones precisas para su establecimiento, que será de 60 m2 de suelo por plaza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Ordenación del Turismo, lo que supone 880 plazas hoteleras en este ámbito concreto teniendo en cuenta que el 50% de su superficie se destina a usos públicos; 244.660,67 m2 están clasificados como suelo rústico de protección estructurante (SRPT) incluido en el ámbito de ordenación diferenciada OAS 02 e incorporado en su totalidad en los límites del Paisaje Protegido de la Isleta, con las determinaciones propias que se contemplan en su correspondiente ficha, con un uso predominante de carácter dotacional (y consiguientemente público) al que se le asigna una edificabilidad bruta de 0,03 m2/m2, a desarrollar en una planta como máximo; finalmente, los 43.725,33 m2 restantes están clasificados como suelo rustico de Protección Medio Ambiental (SRPM). Con independencia de su clase y categoría de suelo, la práctica totalidad (esta negrita -así como las posteriores- es nuestra) de la propiedad de Confital Internacional, S.A. se contempla por el Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria como Sistema General de Espacios Libres a obtener por expropiación”. Por su parte, en el capítulo IV, bajo la rúbrica “DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA PROPUESTA”, encontramos las siguientes consideraciones: “OCTAVO: De la ordenación urbanística propuesta para los terrenos titularidad de la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. El Excmo. Ayuntamiento es consciente de la conveniencia de eliminar la posibilidad de una instalación hotelera en el OAS 01 dada la singularidad medioambiental de los terrenos de El Confital, teniendo en cuenta, en todo caso, que la propia definición de sistemas generales que contempla el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en el anexo relativo a los conceptos fundamentales utilizados por éste, condiciona y sugiere la imposibilidad de su ocupación por aprovechamientos de suelo que alteren su fisonomía y aportación paisajística, muy especialmente la construcción de edificaciones, su urbanización o el desarrollo de actividades productivas, y de otra índole, potencialmente transformadoras de su constitución actual para preservar el paisaje de indiscutible calidad medioambiental y visual, de gran interés geomorfológico, científico y patrimonial. Tal es así que en la Adaptación del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en su forma mínima o básica, aprobada inicialmente por acuerdo adoptado por el Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria de 30 de abril de 2004, actualmente en periodo de información pública, suprime el uso hotelero del OAS 01. Por consiguiente, en relación con los terrenos propiedad de Confital Internacional, S.A, la política urbanística que el Ayuntamiento se propone incorporar en el documento de la adaptación básica del vigente Plan General de Ordenación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias se concreta en mantener el carácter de sistema general de los terrenos del OAS 01: Plan Especial Parque Marítimo El Confital y la clasificación del resto como rústico en la categoría de protección paisajística, eliminando el uso hotelero en el OAS 01 y suprimiendo el ámbito de ordenación diferenciada OAS 02: Plan Especial Parque Marítimo Punta de Las Salinas, manteniendo, no obstante su clasificación como rústico con la categoría de protección paisajística. [...] Al mismo tiempo, el Ayuntamiento es consciente de la conveniencia de eliminar ia calificación hotelera en el OAS 01 dada la singularidad medioambiental de los terrenos de El Confital. Y en prueba de conformidad con lo que antecede las partes lo llevan a efecto con sujeción a las siguientes: ESTIPULACIONES PRIMERA: Objeto del convenio. El presente Convenio Urbanístico de carácter jurídico administrativo tiene por objeto la cooperación urbanística para la fijación por mutuo acuerdo del justiprecio expropiatorio de terrenos de sistema general de espacios libres de la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente. Por consiguiente, el presente Convenio Urbanístico, por su contenido y finalidad, tiene la modalidad de cooperación urbanística para el establecimiento, por mutuo acuerdo, del justiprecio expropiatorio de bienes y derechos de ia entidad mercantil Confital Internacional, S.A. mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente. El artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 dispone que la Administración y el particular a quien se refiera la expropiación podrán convenir la adquisición de los bienes o derechos que son objeto de aquélla libremente y por mutuo acuerdo, en cuyo caso, una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por concluido el expediente iniciado. Animismo, el artículo 37 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones dispone que en todas las expropiaciones, la Administración actuante podrá satisfacer el justiprecio, por acuerdo con el expropiado, mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente. En aplicación de los referidos preceptos legales, el presente Convenio Urbanístico plasma los preacuerdos habidos entre el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. en relación con la expropiación de 244.660,67 m2 de los terrenos del OAS 02: Plan Especial Parque Marítimo Punta de Las Salinas y 55.617,35 m2 incluidos en el OAS 01: Plan Especial Parque Marítimo El Confital que tienen la calificación de sistema general en el vigente Plan General Municipal de Ordenación y no están adscritos a suelo urbanizable o suelo urbano con aprovechamientos lucrativos para su adquisición gratuita, así como los 43.725.33 m2 clasificados como suelo rústico de protección medio ambiental (SRPM) y los 2.686,98 m2 clasificados como suelo urbano, en definitiva en relación con la expropiación de toda su propiedad descrita en el exponendo primero a excepción de los 50.000 m2 previamente referidos incluidos en el OAS 01 que, como ha quedado dicho, se adquirirán por cesión obligatoria mediante su adscripción a sectores de suelo urbanizable sectorizado con aprovechamientos urbanísticos de carácter lucrativo. Como pago con terrenos de valor equivalente a los suelos expropiados, el Ayuntamiento adjudicará a Confital Internacional, S.A. el solar de su titularidad de 3.500 m2 situado en la Calle de Pavía, en el Barrio de Guanarteme. Por tanto, el presente Convenio Urbanístico se formula también con el objeto de facilitar y garantizar la viabilidad y agilidad de la gestión urbanística y la ejecución del Plan General Municipal de Ordenación. SEGUNDA: De los compromisos que asumen las partes en relación con el justiprecio expropiatorio. En virtud del presente Convenio, las partes fijan de mutuo acuerdo el justiprecio expropiatorio de terrenos calificados como sistema general asumiendo los siguientes compromisos. A) Compromisos asumidos por la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. La entidad mercantil Confital Internacional, S.A cede a favor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, los terrenos de su propiedad descrita en el exponendo primero con excepción de los 50.000 m2 incluidos en el OAS 01, que se adquirirán por el Ayuntamiento por cesión obligatoria mediante su adscripción a sectores de suelo urbanizable sectorizado con aprovechamientos urbanísticos de carácter lucrativo. B) Compromisos asumidos por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. En contraprestación por la cesión anterior, el Ayuntamiento cede a la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. el solar situado en Guanarteme, Calle Pavía, que figura relacionado en su Inventario de Bienes con el número 868 del epígrafe 1 A, cuyas características se describieron en el exponendo segundo. Asimismo, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se compromete a mantener en el documento de adaptación básica del Plan General Municipal de Ordenación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias que se apruebe definitivamente la Ordenanza M5 aplicable al citado solar de la Calle Pavía de 3.500 m2 con las variaciones que afectan a las condiciones de altura dentro de los parámetros volumétricos y a las condiciones de composición y forma dentro de los parámetros compositivos en el documento aprobado inicialmente por el Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria de 30 de abril de 2004. Finalmente, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria asume también el compromiso de negociar con Unión Eléctrica de Canarias, S.A. (UNELCO, S.A.) el traslado de la estación transformadora con carácter previo al otorgamiento de la licencia de obras. TERCERA: De los compromisos asumidos por las partes en relación con los 50.000 m2 de Confital Internacional, S.A. incluidos en el sistema general OAS 01 que no se adquieren en virtud de la expropiación recogida en el presente convenio. La superficie de 50.000 m2 de terrenos de Confital Internacional, S.A. que están incluidos en el sistema general OAS 01: Plan Especial Parque Marítimo El Confital que no son expropiados mantendrán su clasificación y calificación actual asumiendo las partes los siguientes compromisos: A) Compromisos asumidos por la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. La entidad mercantil Confital Internacional, S.A. acepta expresamente que el documento de adaptación básica del Plan General de Ordenación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias mantenga la misma clasificación (suelo urbanizable) y calificación (sistema general) a los 50.000 m2, que en virtud de este convenio se reserva la referida entidad mercantil, con la delimitación que se contempla en el plano que se incorpora al presente documento adjunto como Anexo 4, y que, por tanto, no se incluyen en la expropiación a la que se refiere el presente Convenio Urbanístico. Asimismo, la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. acepta expresamente que el documento de adaptación básica del Plan General de Ordenación excluya el uso turístico en tipología hotelera, renunciando al ejercicio de acciones civiles o de índole contencioso administrativa derivadas de las alteraciones de planeamiento que se efectúen en cumplimiento del presente convenio. B) Compromisos asumidos por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. El Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria mantendrá en el documento de adaptación básica del Plan General Municipal de Ordenación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias la misma clasificación (suelo urbanizable) y calificación (sistema general) a los 50.000 m2 que en virtud de este convenio se reserva la referida entidad mercantil y que, por tanto, no se incluirán en la expropiación a la que se refiere el presente Convenio Urbanístico. Asimismo, el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria mantendrá en el documento de adaptación integra del Plan General Municipal de Ordenación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias la misma clasificación (suelo urbanizable) y calificación (sistema general) a los 50.000 m2 que en virtud de este convenio se reserva la entidad mercantil Confital Internacional, S.A., comprometiéndose el Ayuntamiento a adscribir los referidos 50.000 m2 a sectores de suelo urbanizable sectorizado para su adquisición gratuita. A efectos de valorar las fincas aportadas en los instrumentos de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, el Plan General Municipal de Ordenación adaptado íntegramente afectará los terrenos de El Confital con un coeficiente de ponderación por localización igual a 3 que atiende a la diferencia de valor económico entre el suelo donde se ubica el Sistema General OAS 01 y el de los suelos incluidos en el sector de suelo urbanizable. A tal efecto, como se desconoce cuál o cuáles serán esos nuevos sectores de suelo urbanizable, resulta necesario dejar sentadas las características esenciales de los suelos con valor 1 a efectos de su ponderación con el Sistema General OAS 01, que son las siguientes: uso residencial en tipología de vivienda en edificación colectiva, intensidad bruta igual o superior a 0,90 m2/m2 y factor de localización a efectos de determinar el coeficiente de homogeneización de valor 1. Ello supone que Confital Internacional, S.A. participará en la equidistribución de cargas y beneficios en la proporción que represente su aportación en relación con la superficie total del sector o sectores a los que se adscriban por el Ayuntamiento los 50.000 m2 de sistema general, en el supuesto de que aquél o aquéllos respondan a las características definidas anteriormente. El Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, una vez definidos los nuevos sectores de suelo urbanizable y determinados los excesos de aprovechamiento, entre el Avance de Planeamiento y la aprobación inicial, los someterá a la consideración de la propiedad con el objeto de que la misma proceda a elegir de entre ellos el sector o los sectores a los que habrán de adscribirse, por preferencias, los terrenos de su propiedad. CUARTA: Del desistimiento unilateral del Convenio por la entidad mercantil Confital Internacional, S.A. De mutuo acuerdo, las partes intervinientes pactan que para el supuesto de que no se hubiera producido la aprobación definitiva de la adaptación básica del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, contemplando las determinaciones objeto del presente convenio, antes del día treinta y uno de diciembre del próximo año 2005, Confital Internacional, S.A. podrá optar unilateralmente entre la resolución del presente convenio instando el justiprecio de la propiedad transmitida o, en su caso, la prórroga de dicha fecha límite. Asimismo, si la aprobación definitiva de la adaptación íntegra del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria no se produjera antes del 31 de diciembre de 2007, los propietarios podrán instar el derecho a ser expropiados por los 50.000 m2 incluidos ea el OAS 01 que se reserva la propiedad. QUINTA: Derecho de Reversión. Si antes de transcurrido diez años, computados a partir de la materialización de las contraprestaciones derivadas del presente Convenio Urbanístico, en virtud de modificación o revisión del planeamiento, se alterara el uso que motivó la expropiación de los terrenos de Confital Internacional, S.A que actualmente están incorporados al OAS 01: Plan Especial Parque Marítimo El Confital o al OAS 02: Plan Especial Parque Marítimo Punta de Las Salinas, la referida entidad mercantil podrá ejercitar el derecho de reversión mediante el abono de la cantidad económica que corresponda a partir del justiprecio expropiatorio recogido en el presente Convenio Urbanístico, salvo que se den los supuestos que autoriza el artículo 54.2.a) de la Ley de Expropiación Forzosa luego de su modificación por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en cuyo caso no tendrá lugar el ejercicio de tal derecho. SEXTA: Derecho de preferencia en las autorizaciones administrativas. Las partes acuerdan que en el ámbito del OAS 01: Plan Especial Parque Marítimo El Confital y en el ámbito del OAS 02: Plan Especial Parque Marítimo Punta de Las Salinas, Confital Internacional, S.A. podrá ejercitar el derecho de preferencia a la autorización dentro del plazo de quince días desde que le fuera notificada la pertinente resolución. Dicho derecho de preferencia no es transmisible a terceros. SÉPTIMA: Derecho de uso de los 50.000 m2 propiedad de Confital Internacional, S.A. A partir de la firma del Convenio aprobado definitivamente, Confital Internacional, S.A., cederá al Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el derecho de uso de los 50.000 m2 cuya propiedad se reserva la referida entidad mercantil. Hasta la aprobación definitiva de la adaptación íntegra del Plan General al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que deberá efectuarse antes de 31 de diciembre de 2007, cualquier aprovechamiento lucrativo de los 50.000 m2 citados deberá contar con la expresa aceptación de la propiedad. Si llegado el 31 de diciembre de 2007 no se hubiese aprobado definitivamente la adaptación íntegra del Plan General al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias en los términos recogidos en el presente Convenio, la entidad mercantil Confital Internacional recuperará automáticamente la posesión de los 50.000 m2 reseñados anteriormente.” Con posterioridad, mediante pacto -“addenda”, en la terminología empleada por las partes- de 28 de marzo de 2007, se sustituyó la fecha inicial por la de 31 de diciembre de 2008. TERCERO.- Entrando ya, propiamente, en el examen de la sentencia recurrida y de los alegatos formulados ante este Tribunal, resulta de todo punto oportuno subrayar, de inicio, la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos, como señala, por citar un simple ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (rec. 3722/2009); conclusión que, por otra parte, es igualmente nítida en la sentencia impugnada. Dada dicha naturaleza, obviamente, las partes deben recíprocamente asumir las obligaciones contraídas en virtud de tal convenio, Y a tal efecto han de tenerse presente dos postulados básicos: 1.- El litigioso es, como afirma la representación del Ayuntamiento, un convenio de planeamiento y gestión, teniendo, por tanto, naturaleza “jurídico-administrativa”, como, de modo específico, precisa el art. 239 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; y 2.- Tal y como ha razonado la Sra. Magistrada “a quo”, al expresado convenio urbanístico le es de aplicación supletoria el Código Civil, al realizarse al amparo del principio de libertad de pactos que consagra el art. 1255 CC. Hasta aquí es completa nuestra conformidad con el criterio plasmado en la sentencia recurrida. CUARTO.- En razón a lo que acaba de decirse tenemos, pues, que el convenio, una vez firmado, nace al mundo jurídico como acuerdo de voluntades, pues se perfecciona por el mero consentimiento, siempre que concurran los requisitos de validez conforme a los artículos 1258 y 1261 del Código Civil, y desde entonces tiene fuerza vinculante para las partes (entre otras muchas, STS, Sala 3ª, Secc. 6ª, de 26 de octubre de 2005, rec. 2.188/2001). La STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 21 de febrero de 2006, por su lado, se encarga de advertir que, por la propia naturaleza del Convenio, éste no constituye una mera declaración de intenciones, sino un auténtico contrato. Cree o no derechos u obligaciones para terceros, como especifica esta resolución, los produce para las partes contratantes, que es lo lógico y esencial de los contratos, según el artículo 1257 del Código Civil. Convenio urbanístico al que nuestra jurisprudencia considera como un instrumento de acción concertada entre la Administración y los particulares, que asegura a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general, siendo su finalidad la de complementar las determinaciones legales en materia de urbanismo, posibilitando el acuerdo de las partes afectadas por el planeamiento, eliminando puntos de fricción y los obstáculos que pueda ocasionar una determinada actuación urbanística. QUINTO.- Llegados a este punto adelantamos que el recurso será parcialmente estimado, pues aunque haya una sustancial coincidencia de criterios entre Sala y Juzgado, es de estricta justicia completar el fallo de la sentencia impugnada mediante la expresa adición de lo que, por otro lado, no es sino una de las consecuencias que, para el caso de que se incumpliera el convenio por el Ayuntamiento –como así ha sido-, se recoge nítidamente en dicho contrato, cual es reconocer el derecho de la apelante a recuperar la posesión de la parcela litigiosa. SEXTO.- Pero, obviamente, el referido derecho -de cuya efectividad que deriva del tenor literal del contrato sin necesidad de ningún esfuezo interpretativo, y que reconoce la propia juzgadora aunque no lleva ese reconocimiento al Fallo de la Sentencia, no puede venir desprovisto de valor económico. Y es justo este aspecto de la sentencia lo que justifica la necesidad de completar el fallo de la misma. Y ha de hacerse aclarando que debe tenerse por inexistente la renuncia efectuada por Confitalsa al concreto aprovechamiento urbanístico (uso turístico hotelero) que tenia asignado la parcela en el plan de ordenación a la sazón vigente. De entenderse las cosas de otro modo se llegaría al absurdo de considerar que la sociedad que comparece como recurrente ha sacrificado voluntariamente, a cambio de nada, por mero altruismo, tal lucrativo aprovechamiento urbanístico. SÉPTIMO.- Por último, dada la posibilidad -cierta y real, como se desprende del resultado de la ya referida prueba practicada en primera instancia- de que fuere ilusorio el derecho de Confitalsa, reconocido en el convenio, a la “automática recuperación de la posesión” de la parcela, con la finalidad de evitar futuros enredos o litigios innecesarios, es de todo punto necesario dejar constancia de que, en la hipótesis señalada, el Ayuntamiento vendrá obligado a indemnizar a la apelante en una suma igual a la del valor que poseían los terrenos en 2004 (más los intereses correspondientes), en el momento inmediatamente anterior a la firma del convenio. Tal resarcimiento subsidiario, de resultar necesario, habrá de materializarse en la fase ejecutiva del proceso de que, en grado de apelación, estamos conociendo. En realidad a igual consecuencia se llegaría, sin necesidad de plasmación en el Fallo de la sentencia, por la vía de la imposibilidad material o legal de ejecución en caso de resultar imposible la recuperación de la posesión, por lo que tal pronunciamiento se hace, como antes dijimos, para precisar, conforme al principio de seguridad jurídica, las consecuencias de la responsabilidad contractual dimanante del contrato para el Ayuntamiento. OCTAVO.- Al prosperar, siquiera en parte, el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución, F A L L O Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad “CONFITALSA, S.A.” contra la Sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Las Palmas, a que este rollo se refiere, debemos revocarla en el particular en que no reconoce el derecho de Confitalsa a la inmediata recuperación de la posesión de los terrenos litigiosos; derecho cuya materialización deberá hacer efectiva el Ayuntamiento en el plazo de dos meses. Caso de que ello deviniese imposible, Confitalsa tendrá derecho a ser indemnizada, en los términos y con el alcance señalados en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de esta sentencia. Ello, sin imposición de las costas causadas en esta alzada. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- Voto particular que emite la magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón a la Sentencia dictada mayoritariamente por la Sala en el recurso de apelación 72/2013.- PRIMERO.- Con el máximo respecto al resto de mis compañeros de Sección quiero expresar en este voto particular las razones por las que discrepo de la Sentencia mayoritaria, y en consecuencia de la solución ofrecida por la Sala a la cuestión litigiosa que en este recurso se planteaba. Comenzaré por exponer la pretensión de la entidad demandante, entidad Confitalsa, que solicitó en la demanda presentada ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Las Palmas, que se dictase sentencia por la que se declare que el Ayuntamiento de Las Palmas debe a la entidad Confital Internacional S.A. la cantidad de 44. 500.000 ( cuarenta y cuatro millones quinientos mil euros), con intereses legales a abonar a partir del 29 de enero de 2010. La citada cantidad se exigía por ser la “ valoración de los 150.000m2 a cuya adscripción a favor de la recurrente se obligó el Ayuntamiento en el convenio de 2 de junio de 2004” y se justificaba en base al informe aportado con la demanda emitido por el arquitecto don Fernando González Peña, en fecha 30 de enero de 2009. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Las Palmas en la Sentencia apelada desestimo el recurso, considerando que el convenio de 2 de junio de 2004, se había incumplido por parte del Ayuntamiento, siendo las consecuencias del incumplimiento las pactadas: automática recuperación posesoria por parte de la entidad de recurrente de los terrenos que había comprometido; desestimando, en consecuencia, la pretensión de tener derecho a la indemnización solicitada. Así en su FJ 3º la Sentencia apelada claramente afirma que las consecuencias del incumplimiento del convenio son: “Y consecuencia de ello es que procederá dar efectividad a lo también pactado, es decir la parte actora podrá instar la expropiación de los 50.000 m2 y recuperar la posesión de aquellos. No existe base alguna para entender que el Ayuntamiento deba abonarle las cantidades reclamadas, ya que el convenio, que por su naturaleza contractual es ley para las partes, no establece que en caso de incumplimiento de la adaptación del PGMO sea esta una de las consecuencias. Muy por el contrario fija en concreto cuales son las consecuencias y que puede hacer la parte afectada, sin que en ningún momento prevea el pago de cantidad alguna” El fallo de la sentencia es consecuente y coherente con sus razonamientos, y por ello, la Magistrada desestimó el recurso pronunciándose clara y expresamente sobre la imposibilidad de otorgar una indemnización en el auto de 27 de diciembre de 2012, que desestimó la aclaración o rectificación de la sentencia, cuando se pidió por la entidad que aclarase si la valoración de los 50.000m2 sería la del año 2004, o la actual a los efectos de una expropiacion. Es importante, a los efectos de entender la discrepancia que mantengo con la Sala el escrito que presentó la parte recurrente, Confitalsa, el 6 de septiembre de 2012, ante el Juzgado de lo Contencioso instando la aclaración de la Sentencia apelada. En el mismo la parte apelante reconoce que el valor urbanístico actual de sus terrenos es “0”; sin embargo, reclama por ellos 44.500.000 millones de euros, valoración urbanística que se corresponde no con el valor que tenían sus terrenos en 2004, sino con aquellos que el Ayuntamiento le prometió a cambio, en el citado convenio de 2 de junio de 2004. Es el quid de mi discrepancia con la Sala, y la razón por la que emito el voto particular, los terrenos del recurrente en mi consideración no valían en el 2004, lo que el Ayuntamiento se comprometió a pagar, ni tampoco lo valen ahora. Es decir, la valoracion urbanística del año 2004 es una valoración, en mi opinión artificial y que le da el convenio urbanístico pero no el planeamiento, por lo que no puede, en ningún caso, ser la pieza clave de una indemnización. SEGUNDO.- De lo expuesto, se puede entender mi discrepancia con los fundamentos QUINTO Y SEXTO, y FALLO de la Sentencia de la Sala. En cuanto al FALLO y la decisión adoptada La Sentencia de la Sala afirma que “completa el fallo de la sentencia apelada” y los razonamientos de la misma que se dicen asumir. En mi opinión la sentencia de la Sala modifica el fallo de la sentencia apelada, añadiendo unos razonamientos que introducen unas consecuencias que, en ningún caso, se derivarían del fallo de la sentencia apelada, y que además, provocarían la incongruencia de la misma. En este sentido, si las consecuencias del incumplimiento pactadas son la recuperación posesoria, no procede otorgar ni anticipar una indemnización. La Sentencia de la Sala, en mi consideración, pese a tener un fallo “estimatorio parcial” estima totalmente el recurso de apelación , ello es así, porque la entidad Confitalsa, en el peor de los casos, tendrá derecho a ser indemnizada “en los términos y con el alcance señalados en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de esta sentencia”: FJ 6º “Y ha de hacerse aclarando que debe tenerse por inexistente la renuncia efectuada por Confitalsa al concreto aprovechamiento urbanístico (uso turístico hotelero) que tenia asignado la parcela en el plan de ordenación a la sazón vigente” FJ7º “ el Ayuntamiento vendrá obligado a indemnizar a la apelante en una suma igual a la del valor que poseían los terrenos en 2004 (más los intereses correspondientes), en el momento inmediatamente anterior a la firma del convenio”. Es decir que tiene derecho a ser indemnizado por el uso hotelero de los 50.000m2, y por tanto, en la práctica a los 44.500.000 euros que reclamaba por este concepto. En definitiva, una estimación del recurso, y una revocación de la Sentencia apelada. En mi opinión, la Sala debió limitarse a la confirmar la Sentencia apelada. Sin que pueda apreciarse que la voluntad municipal era no devolver los terrenos, puesto que, la voluntad municipal se expresó al pactar y firmar el convenio, y según el mismo, la posesión automáticamente y sin necesidad de acto alguno volvía al propietario inicial. Considero que no podemos antipar al resolver el recurso de apelación que la sentencia que dicte la Sala va a ser de imposible cumplimiento legal o material. La voluntad de la parte de cumplir o no, no es decisiva, ya que las sentencias están para ser ejecutadas en sus estrictos términos. Aún así, la Ley Jurisdiccional en su artículo 105, establece que “ Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior”. No conocemos que el órgano obligado a ello, y que represente al Ayuntamiento haya dicho que no va a cumplir la Sentencia, por imposibilidad legal o material; en otro orden de cosas, el órgano judicial que debió valorar si la Sentencia era o no de posible cumplimiento es quien tiene que ejecutarla, esto es el Juzgado de lo Contencioso Administrativa número 2. Es por ello que la anticipación que realiza la Sentencia estimo distorsiona el resultado que debió darse al conflicto. TERCERO.- Respecto a mi discrepancia con los razonamientos de la Sentencia, en particular con los Fundamentos Jurídicos Quinto, Sexto y Séptimo: La sentencia de la Sala transcribe las estipulaciones del convenio de 2 de junio de 2004 en su FJ 4º, destacaré las relativas al incumplimiento del convenio: Cuarta apartado segundo Asimismo, si la aprobación definitiva de la adaptación íntegra del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria no se produjera antes del 31 de diciembre de 2007, los propietarios podrán instar el derecho a ser expropiados por los 50.000 m2 incluidos ea el OAS 01 que se reserva la propiedad. Séptima A partir de la firma del Convenio aprobado definitivamente, Confital Internacional, S.A., cederá al Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el derecho de uso de los 50.000 m2 cuya propiedad se reserva la referida entidad mercantil. Hasta la aprobación definitiva de la adaptación íntegra del Plan General al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que deberá efectuarse antes de 31 de diciembre de 2007, cualquier aprovechamiento lucrativo de los 50.000 m2 citados deberá contar con la expresa aceptación de la propiedad. Si llegado el 31 de diciembre de 2007 no se hubiese aprobado definitivamente la adaptación íntegra del Plan General al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias en los términos recogidos en el presente Convenio, la entidad mercantil Confital Internacional recuperará automáticamente la posesión de los 50.000 m2 reseñados anteriormente.” Es por ello, que el incumplimiento del convenio por parte del Ayuntamiento provocaba la recuperación por parte de la entidad Confitalsa de su derecho de posesión, porque siempre retuvo el derecho de propiedad según el tenor del convenio. CUARTO.- El quid de la cuestión sería la validez del convenio, analizado desde la reciprocidad de las prestaciones: en particular el cambio de suelo urbanizable remitido a un Plan Especial, inserto en un área de Ordenación Singular, a cambio de suelo urbanizable pero ya sectorizado, en una proporción de tres por uno, y sobre todo, las consecuencias del incumplimiento de lo pactado. La voluntad de las partes expresada en el convenio señaló lo que cada una de ellas estaría dispuesta a recibir en caso de no ser posible cumplir el convenio. Debido a la naturaleza eminentemente contractual del convenio, en el que se pactaron libremente las consecuencias del incumplimiento, es a la cláusula séptima a la que hay que estar, y por tanto, los pronunciamientos de la Sentencia apelada debieron ser confirmados. El prisma desde el que se debe analizar el citado convenio es: si el mismo respeta el interés general que debe presidir una actuación urbanística. Lo traigo a colación porque, aún no habiendo sido impugnado el convenio, las premisas de las que parte el Tribunal Supremo en cualquier tipo de indemnización por incumplimiento del convenio, siempren recuerdan que el convenio ha de ser válido. Es por ello, que el punto de partida bajo el que se debe analizar la equidad de las contraprestaciones, y en su caso, la indemnidad del recurrente, debe ser qué es lo que efectivamente transmitió, para poder determinar en qué, en su caso, es en lo que debe ser resarcido por el incumplimiento. La Sala parte de la tesis de que el recurrente tenía unos terrenos con uso hotelero; sin embargo, estimo que lo primero debió que debió ser revisado era la situación urbanística de la parcela, , al tiempo de celebrar el convenio antes de dar por cierta esta circunstancia. La mera observación de la ficha urbanística OAS-1, en la que se encuentra los terrenos de la entidad me hicieron cuestionarme lo siguiente: 1.- El uso hotelero de los terrenos . De mano, la mera visión de los terrenos, y del proyecto que se pretendió realizar, me hizo reflexionar sobre esta cuestión, y revisar exactamente qué era lo que había urbanísticamente dentro de la OAS-1. Para ello, era necesario revisar la ficha que figura aportada en autos, en la que se afirma que “ con la posibilidad de una instalación hotelera puntual de alta calidad”, y además, que “ de establecerse el uso de hospedaje”. Cabía entonces la posibilidad de un uso hotelero, lo que no es equivalente a que se le reconociese por el planeamiento en el citado PGOM de 2000 el uso hotelero. El Acuerdo de la COTMAC, de 26 de diciembre de 2000, que aprobó la citada Ficha del OAS-1, citado por las partes en el recurso, contiene una mención especial para el OAS-01 “Parque Marítimo de El Confital”. La Comunidad Autónoma en el momento de aprobar el PGOM 2000 , en relación a la citada OAS-01 afirmó que : “no se fijan usos e intensidades, en la delimitación del uso terciario(hotelero), según establece el Decreto 35/1995, y considerando la importancia de este ámbito así como su vinculación con el Espacio Protegido de La Isleta, por ser Área de Sensibilidad Ecológica (A.S.E.), y entendiendo que el P.G.O.M. no precisa ni determina la intensidad ni la densidad de población del uso propuesto, considerándose este sector como un ámbito del P.G.. que no desarrolla determinaciones del mismo, y por tanto, la aprobación definitiva del Plan Parcial, que se redacte en su momento ,corresponderá a la COTMAC por ser el órgano competente para ello”. Por tanto, se aprobó considerándose un sector sin determinaciones de Plan General. El OAS-1 era un área de planeamiento remitido, suelo urbanizable, pero remitido a un desarrollo posterior en concreto al” Plan Especial Parque Marítimo El Confital”. Es por ello, que al no haberse aprobado el citado Plan Especial en el que se desarrollasen usos o intensidades, estimo que el recurrente no había patrimonializado derecho alguno, a lo sumo tenía una expectativa del uso turístico. Por lo que advierto, que la solución al conflicto no puede ser indemnizar la expectativa que tenía, de tal manera, que desarrolle o no el uso final, obtiene ineludiblemente la ganancia. 2.- En cuanto a los 50.000m2 En el convenio se hace constar que el vigente Plan General de Ordenación de Areas Singulares le asigna una superficie de 89.500 m2, pero que el levantamiento topográfico efectuado a solicitud del Ayuntamiento cuantifica en 105.617,35 m2. Es decir al momento de firmar el convenio se toma en cuenta una superficie que no estaba en el planeamiento vigente, en base a un levantamiento topográfico que no se incorpora al citado convenio; que sin embargo, va a dar lugar a la modificación de la ficha OAS – 1 en el PGO/2005 y a la superficie tenida en cuenta en el convenio ( folio 269 del expediente). Pues bien, dada la proximidad del mar y advertida la presencia de aguas y playa dentro de la OAS-01, antes de resolver qué superficie era indemnizable, la Sala debió requerir y preguntar respecto al deslinde marítimo, y determinar hasta donde llegaban cada uno de las zonas de servidumbre. No dar por hecho que esa era la superficie del recurrente, sin verificar el deslinde marítimo, el levantamiento topográfico y encima otorgando a todo el terreno un uso turístico; puesto que es evidente, que encima del mar, ni tampoco en la servidumbres podían incluirse en este uso turístico, y menos aún sin Plan Especial que determinase uso o intensidades, ni tampoco sin los planes de desarrollo correspondientes. QUINTO.- A lo expuesto debo añadir, que el incumplimiento del convenio no debe dar lugar a la indemnización, en tanto, el recurrente ha retenido en todo momento la propiedad de los terrenos, y ha recuperado automáticamente la posesión en la fecha pactada en la cláusula y su addenda, esto es, el 31 de diciembre de 2008. La prueba más que evidente de que los terrenos no valen lo que se pide es que el recurrente no ha solicitado que se le reconozca su condición de poseedor, sino por el contrario directamente una indemnización, que la Sala viene a conceder en último término al retrotraer la valoración al año 2004. Solución que no comparto, como vengo exponiendo, ya que si el convenio establecía que en caso de incumplimiento el recurrente recuperaría la posesión automática del terreno, esta recuperación posesoría no tiene por qué incluir las expectivas. Estimo que el incumplimiento por parte del Ayuntamiento no ha generado perjuicios indemnizables ya que el Convenio urbanístico no puede otorgar más expectativas de las que podría otorgar un instrumento de planeamiento definitivamente aprobado . Si la modificación de un planeamiento no implica automáticamente indemnización por aprovechamientos no patrimonializados, tampoco la resolución de un convenio urbanístico puede hacerlo. Máxime, en el caso, en el que el propio convenio incluye el pacto respecto a las consecuencias del incumplimiento . SEXTO.- Por último me gustaría recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a las indemnizaciones por variaciones en el planeamiento, ha destacado que de acuerdo con la concepción constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 de la Constitución, el contenido económico propio del derecho del propietario del suelo es el correspondiente al valor inicial del terreno, es decir, el adecuado al contenido del dominio en el suelo no urbanizable. Mediante la clasificación del suelo como urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no son inherentes a su naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. Pero esta adición de contenidos se produce en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen. Sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Por ello, sólo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación. En el caso, el recurrente no consolidó ni patrimonializó aprovechamientos, es decir, no consta que haya participado en el proceso urbanizador, por lo que la solución debió ser la pactada, que recuperé sus terrenos en las mismas condiciones y valor que tenían, que en ningún caso, incluían el uso hotelero, como derecho patrimonializado y consolidado. Por todo lo expuesto, la Sentencia apelada debió ser confirmada en su integridad y el recurso de apelación desestimado, lo que sostengo con pleno respeto a la opinión de mis compañeros que recoge la sentencia mayoritaria. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, asi como el voto particular emitido por la Ilma. Magistrada Dª Inmaculada Rodríguez Falcón, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.